La procédure de licenciement se déroule en quatre étapes, lesquelles seront successivement envisagées :
- la convocation à entretien préalable (1°/),
- l’entretien préalable (2°/),
- la notification du licenciement (3°/)
- la remise des documents de fin de contrat (4°/).
Certaines procédures peuvent exiger des étapes particulières (salariés protégés, inaptitude…), lesquelles ne sont pas développées dans le présent article.
1°/ La convocation à entretien préalable
- Quand envoyer la convocation ?
La convocation à entretien préalable marque l’engagement de la procédure le licenciement.
Pour un licenciement pour faute, il est indispensable ce courrier soit envoyé dans le délai de deux mois à compter de la découverte des faits fautifs. Plus encore, pour l’employeur, il est toujours préférable d’agir rapidement en matière disciplinaire.
La situation du salarié peut faire obstacle à la mise en œuvre de la procédure de licenciement. Tel est le cas en cas d’accident du travail, de maladie professionnelle ou de congé maternité interdisant tout licenciement. En revanche, la situation du salarié en arrêt maladie d’origine non professionnelle ne fait pas obstacle à l’engagement d’une procédure de licenciement.
Si une mise à pied conservatoire a été prise, l’engagement de la procédure disciplinaire doit être immédiate. La Cour de cassation a jugé en 2019 qu’un délai de quatre jours était insuffisant s’il n’était pas justifié (Cass. Soc., 27 novembre 2019, n°18-15.303).
- Sous quelle forme envoyer la convocation ?
La convocation doit être remise en main propre contre récépissé ou envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception (article L. 1232-2 C. trav.).
Il est important de conserver la preuve de la remise du courrier ou le bordereau d’envoi, indispensable à la vérification du respect des délais, notamment le délai de cinq jours entre la date de la convocation et l’entretien préalable (cf. infra).
- Quelles sont les mentions obligatoires de la convocation ?
La convocation doit mentionner plusieurs éléments :
*l’objet de l’entretien (article L. 12322 et R. 1232-1 C. trav.) :
La convocation doit viser l’issue la plus grave de la procédure. En général, l’employeur préfèrera des formulations larges telles que « convocation à entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement [pour faute grave] » ou « convocation à entretien préalable en vue d’une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement [pour faute grave] ». L’employeur pourra prononcer une mesure moins grave que celle visée mais jamais plus grave.
Notons qu’à ce stade, la décision n’est pas censée être prise, le licenciement n’est alors qu’éventuel ; S’il est annoncé prématurément, le licenciement sera considéré comme verbal et ce faisant, dénué de cause réelle et sérieuse.
*le lieu, la date et l’heure de l’entretien préalable (art. R. 12321 C.trav.) :
L’entretien préalable doit se tenir au minimum 5 jours ouvrables après la réception de la convocation. En d’autres termes, la salariée doit disposer de 5 jours pleins (en excluant les dimanches et jours fériés) entre la réception de la lettre et l’entretien préalable.
Il est préférable de prévoir une marge afin d’anticiper d’éventuelles difficultés d’acheminement du courrier.
Ainsi, si la convocation est envoyée le 10 janvier 2020, elle sera probablement reçue le 11 ou le 13 janvier.
L’entretien préalable devra alors se tenir au plus tôt le 20 janvier 2020.
En outre, si le salarié est en arrêt de travail, il faut veiller à fixer l’entretien préalable pendant les heures de sorties autorisées.
*La possibilité d’être assisté (article L. 12322 et R. 1232-1 C. trav.) :
La convocation doit mentionner que le salarié a la possibilité de se faire assister par un salarié appartenant au personnel de l’entreprise ainsi que, pour celles non dotées de représentants du personnel, la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet et consultable à la Mairie et à la Direccte compétente.
2°/ L’entretien préalable
L’entretien préalable est destiné à :
- permettre à l’employeur de présenter les motifs du licenciement,
- recueillir les explications du salarié.
Dans la mesure où la décision de licencier ne sera prise qu’après l’entretien préalable, l’employeur ne doit pas annoncer sa décision.
Bien évidemment, cette posture est quelque fois difficile à tenir lorsque l’issue est inévitable (par exemple, dans le cas d’une procédure d’inaptitude sans reclassement possible ou licenciement pour motif économique)
Pourtant, en toute hypothèse, l’employeur ne doit pas remettre la lettre de licenciement lors de l’entretien préalable.
Si le salarié ne se présente pas, ceci n’est pas fautif et la procédure peut se poursuivre sans avoir besoin de le reconvoquer.
Si la date d’entretien préalable est reportée, il faut être vigilant :
- si la décision de reporter émane de l’employeur, seul, le délai de notification du licenciement en matière disciplinaire court à compter de la date de l’entretien initial (cf. infra).
- si l’entretien est reporté à la demande expresse du salarié, le délai de notification court à compter de la date du second entretien préalable.
3°/ La notification du licenciement
- Sous quelle forme notifier le licenciement ?
La notification du licenciement se fait par courrier recommandé avec accusé de réception (article L. 1232-6 C. trav). La date d’envoi de la lettre de licenciement est la date de la rupture du contrat de travail.
Même si l’employeur a convoqué le salarié « en vue d’un licenciement », il peut tout à fait privilégier une mesure moindre que le licenciement (mise à pied, observations, …) ou même renoncer à toute mesure si les explications du salarié sont satisfaisantes.
- Dans quel délai notifier le licenciement ?
Au minimum, un délai de réflexion de deux jours ouvrables doit être respecté (hors dimanches et jours fériés) avant l’envoi de la lettre de licenciement (article L. 1232-6 C. trav).
Au maximum et seulement en cas de procédure disciplinaire, la sanction doit également être notifiée avant l’expiration d’un délai d’un mois suivant l’entretien préalable (art. L. 1332-2 C. trav.).
- Quelles sont les mentions de la lettre de licenciement ?
La lettre doit énoncer clairement qu’il s’agit d’un licenciement.
Elle doit également énoncer les motifs du licenciement préalablement évoqués lors de l’entretien préalable (article L. 1232-6 C. trav). Ceux qui n’ont pas été évoqués ou les faits qui se sont déroulés après l’entretien ne peuvent justifier le licenciement.
Des mentions particulières peuvent être exigées pour certains types de licenciement :
*le licenciement pour faute doit préciser s’il s’agit d’une faute simple (cause réelle et sérieuse), une faute grave ou une faute lourde,
*le licenciement pour inaptitude doit préciser l'impossibilité de reclassement,
*le licenciement de la femme enceinte doit être spécialement motivé…
Il est également préférable que la lettre mentionne la possibilité pour le salarié de demander la précision des motifs dans le délai de 15 jours ainsi que la possibilité pour l’employeur de préciser ces motifs de sa propre initiative dans ce même délai (art. R.1232-13 C. trav.).
Le cas échéant, la lettre devra également indiquer les modalités de portabilité de la mutuelle et de prévoyance.
- Quand débute le préavis ?
Lorsqu’il est exécuté, le préavis débute le premier jour suivant la date de réception de la lettre de licenciement.
Sa durée dépend de l’ancienneté du salarié et / ou du statut du salarié. Il convient de se reporter à la loi, à la convention collective ou au contrat de travail.
4°/ La remise des documents de fin de contrat
A la fin effective du contrat de travail, l’employeur doit remettre les documents de fin de contrat suivants :
- certificat de travail,
- reçu pour solde de tout compte,
- attestation Pôle emploi.
Ces documents sont quérables et non portables, ce qui signifie que l’employeur a l’obligation de les tenir à la disposition du salarié mais non de les lui envoyer.
Toutefois, il peut être judicieux de les communiquer par lettre recommandée avec accusé de réception en cas d’empêchement du salarié (arrêt maladie, distance géographique, situation conflictuelle…).
5°/ Sur la sanction du non-respect de la procédure de licenciement
Certaines sanctions conduisent à faire perdre au licenciement sa cause réelle et sérieuse alors que d’autres n’ouvrent droit qu’à une indemnité dont le montant est plafonné à un mois de salaire.
Parmi les manquement les plus graves emportant l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement figurent par exemple :
- le non-respect du délai de deux mois de prescription des faits fautifs,
- l’absence de notification écrite du licenciement,
- la notification du licenciement disciplinaire plus d’un mois après l’entretien préalable,
- le licenciement verbal,
- l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement.
Dans ce cas, le salarié est fondé à solliciter l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis le cas échéant, ainsi que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le montant est encadré par le barème dit « Macron » mentionné à l’article L. 1235-3 du Code du travail.
En revanche, ne constituent que de simples irrégularités de procédure ne remettant pas en cause, en elles-mêmes, le bien fondé du licenciement les manquements tels que :
- le non-respect du formalisme de la convocation,
- le non-respect du délai de cinq jours entre la convocation et l’entretien préalable,
- le non-respect du délai de deux jours entre l’entretien préalable et la notification du licenciement.
